sábado, 27 de setembro de 2008

AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“Fonte”, do Latim fons, fontis, é o mesmo que origem, causa ou princípio. Entretanto, não podemos falar em fonte do DIP diversa dos demais ramos do Direito.
O Direito, conforme já dissemos, é um só. Ele nasce, parte ou se inicia dum único direito, o direito à vida. Os outros direitos são desdobramentos deste.
Fundamental mesmo é a vida. Tudo existe em razão da vida. Os demais direitos básicos como aqueles atinentes à liberdade, à segurança e à propriedade existem em razão da vida.
É evidente, quando exigimos liberdade é porque queremos ter uma vida saudável, livre e digna de ser exercitada. O mesmo ocorre com a segurança, esta é essencial, pois, sem ela, não poderemos viver, seremos fatalmente eliminados do convívio social e familiar, perderemos até a chamada vida vegetativa, acabaremos por voltar ao pó.
O direito à propriedade também é de grande valia, porquanto, sem meios, é impossível subsistir. Todavia, este direito só é realmente útil à vida quando tem limites compatíveis com as necessidades da própria sociedade.
Os excessos desestabilizam a sociedade, geram miséria e infelicidade a muitos em proveito de poucos.
O Direito é como a vida, nasce, modifica-se, permanece, morre e renasce.
Já o fato não, é mais acidental, ocasional e passageiro, não é, por conseguinte, fonte, mas é a seiva alimentarora do próprio Direito. Sem os atos ou sem os fatos não haveria mudança de comportamentos, e assim o Direito passaria a ser prescindível. Tudo seria estático.
Quanto às fontes, os autores divergem muito, mas fazendo-se uma análise de suas opiniões, chegaremos à fácil conclusão de que a maioria termina por dividir as fontes em internas e externas. As internas são as leis e os costumes, enquanto na área internacional destacam-se os costumes e os tratados.
Na verdade, cada país tem um conjunto de normas que tratam da aplicação das leis estrangeiras e dos conflitos destas com as leis locais. São, destarte, as chamadas fontes internas do DIP.
A exemplo disto, podemos citar a Lei de Introdução ao Código Civil (do art. 7° ao 19), alguns dispositivos da vigente Constituição, como, por exemplo, o caput do art. 5°, e mais aqueles contidos no texto do art. 12 respectivo.
Como leis extravagantes e dispositivos contidos em Códigos, temos de citar o Decreto-Lei n° 2.044, de 31.12.1908, arts. 42 a 47, os arts. 98 e 100 do Código Tributário Nacional, o art. 88 do Código de Processo Civil, que disciplina competência internacional; o art. 337 do mesmo diploma legal que trata da prova do direito estrangeiro; o Estatuto do Estrangeiro, Lei n° 6.815, de 19.08.1980, atualizada pela Lei n° 6.964, de 09.12.1981, devidamente regulamentada pelo Decreto n° 86.715, de 10.12.1981, além da Lei n° 7.180, de 20.12.1983, reguladora da concessão da permanência no Brasil de estrangeiros registrados provisoriamente.
Estas são, na quase totalidade, as fontes internas do DIP na área do nosso ordenamento jurídico.
A fonte primária do Direito é a lei, sendo o costume, a secundária.
Em nosso sistema jurídico, quando a lei não disciplina o fato, sempre há costume.
Isto ocorre tanto no direito interno como no externo.
Em assim sendo, cabe ao juiz pesquisar esse costume em cada caso, ouvindo testemunhas, colhendo indícios, fazendo exame comparativo entre usos internos e externos e o grau de aceitação do âmbito nacional.
Feito esse trabalho, dará a necessária decisão que valerá como lei entre as partes e será sempre aceita, crida e imposta por se achar embasada num costume devidamente pesquisado e consolidado através de uma decisão judicial.
Não se trata de jurisprudência. A jurisprudência entre nós não é fonte de direito, de uma feita que o nosso juiz não dita o direito: tão-somente o diz.
A decisão judicial após o transito em julgado não passa disto, enquanto a jurisprudência nada é mais senão o somatório dos julgados.
Enfim, a jurisprudência é sempre fruto de vários julgados que tiveram como fulcro ou base leis ou costumes.
São fontes externas, conforme já frisamos, o costume internacional e os tratados.
O costume internacional, bem o define Machado Villela: “É o acordo tácito dos Estados no sentido de aceitar uma norma obrigatória reguladora da sua conduta nas suas relações mútuas”. Ou melhor dizendo, é aceitação por parte de vários Estados, ou dois, ou mais Estados, partes interessadas sem qualquer discrepância. É assim essencialmente bilateral, porquanto a aceitação, por parte de apenas um Estado, não constitui costume na área internacional.
O tratado, já estudado em Direito Internacional Público, é a fonte externa por excelência do Direito Internacional Privado.
Desde que aprovado pelas partes signatárias e promulgando, tem força obrigatória. É de dupla natureza jurídica, ou seja, é um compromisso internacional e, ao mesmo tempo, norma interna.

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