sábado, 27 de setembro de 2008

RETORNO, DEVOLUÇÃO OU REMISSÃO.

Para melhor compreensão do assunto, deveria a doutrina ter empregado a palavra opção ao invés de retorno ou devolução ou remissão (palavras sinônimas).
E evidente, se os Estados adotassem um só elemento de conexão, como, por exemplo, a nacionalidade ou o domicílio, não haveria problemas relacionados a retorno.
Não resta dúvida, a teoria do retorno foi sempre empregada pelos juízes de alguns Estados com o fim único de facilitar a aplicação das suas próprias leis.
Vamos ao exemplo para que possamos entendê-la. O Código Civil argentino, a exemplo do nosso, tomou por base como elemento de conexão o domicílio. Destarte, se o caso surgido é de capacidade, ou melhor, se a controvérsia diz respeito à capacidade de um argentino, a lei a ser observada é Argentina.
Entretanto, se o mesmo argentino tem domicílio na Alemanha e por ter o direito alemão escolhido a nacionalidade como seu elemento de conexão, deveria o juiz argentino, nesta hipótese, observar a lei alemã para a solução do problema. Isto, em face de o domicílio deste achar-se fixado naquele país.
Apesar de tais recomendações de ordem legal, despreza-se o elemento de conexão estabelecido pela lei Argentina, e aplica ao nacional a própria lei.
É essa opção que os doutrinadores convencionaram chamar de retorno, inclusive o seu instituidor, Bartin.
Isto, no entanto, só é admissível quando a lex fori permite. No caso aventado, a legislação argentina facultou ao seu juiz fazer a mudança.
Em se tratando de legislação brasileira, costumam dizer os nossos internacionalistas que o retorno, nos termos do art. 16 da Lei de Introdução ao Código Civil, não é autorizado. Contudo, é uma assertiva que encontra exceção nas linhas mestras do art. 10, § 1°, da referida lei. Senão, vejamos:
“A vocação para sucederem bens de estrangeiros situados no Brasil será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes seja mais favorável a lei do domicílio”.
Fica, assim, a critério do juiz brasileiro, a escolha da lei aplicável. Tudo variará em função da lei que melhor beneficiar o brasileiro ou brasileira. Isto é retorno.
A teoria da devolução constitui uma praxe adotada pelos tribunais e juízes de alguns Estados, tudo com o firme propósito de serem aplicadas as próprias leis, conforme já frisamos.
Tudo não deixa de ser um regresso ao territorialismo ou, pelo menos, uma tentativa, até certo ponto desaconselhável.
Os partidários da teoria da devolução ou retorno argumentam que nenhum Estado está obrigado a aplicar o direito interno de outro Estado. Porém, isto não é válido. Pois, a aplicação do direito de um Estado por parte de outro está inserida no bojo dos tratados por todos assinados.
Esclarecemos, finalmente, que toda essa dissidência teve seu início no século XIX, tendo à frente Bartin.
Para muitos, o retorno seria uma espécie de conflito de jurisdição positivo ou negativo.

Nenhum comentário: